ΑΙΤΗΣΗ ΚΑΤΑ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΥΓΕΙΑΣ. ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΚΥΡΩΣΗ, ΣΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ, ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ Γ.Υ.39 "Ρυθμίσεις που αφορούν τον περιορισμό της διάδοσης Λοιμωδών Νοσημάτων" ΦΕΚ Β΄ 1002/2-2-2012

Σας παρουσιάζουμε το παρακάτω έγγραφο, 

σταθμό στην ιστορία της HIV.AIDS Λοίμωξης και των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων στην Ελλάδα και στην Ευρώπη, 

που το υπογράφουν οι: 

Αctup Δρασε Ηellas και το

Εληνικό Συμβούλιο για τους Πρόσφυγες.

Για την Ιστορία η Ακροαματική διαδικασία 

έχει οριστεί για τις 02 Φεβρουαρίου 2013

..........................................................

ΕΝΩΠΙΟΝ  ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΑΙΤΗΣΗ

1. Του Σωματείου με την επωνυμία ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΠΡΟΣΦΥΓΕΣ  και σε συντομογραφία  Ε.Σ.Π. που εδρεύει στην Αθήνα, στην οδό Σολωμού αριθμ. 25 και εκπροσωπείται νόμιμα.

2. Του Σωματείου με την επωνυμία ACT-UP/ΑΚΤ-ΑΠ ΔΡΑΣΕ HELLAS που εδρεύει στην Αθήνα, στην οδό Κωνσταντίνου Κ. Μάνου 11 και εκπροσωπείται νόμιμα.

ΚΑΤΑ

Του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης που εδρεύει στην Αθήνα νόμιμα .

ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΚΥΡΩΣΗ

Της απόφασης αριθμ. Γ.Υ 39^α «Ρυθμίσεις που αφορούν τον περιορισμό της διάδοσης Λοιμωδών Νοσημάτων» που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ Β’ 1002/ 2-4-2012 και «δόθηκε στο κοινό» στις 17-4-2012.

Τα  αιτούντα Σωματεία δικαιούνται να νομιμοποιηθούν ενεργητικά στην παρούσα ακύρωση εκ των σκοπών του Καταστατικού τους.

Α’ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ.

Η έλλειψη εξουσιοδότησης από τις διατάξεις των Νόμων που αναφέρονται στο προοίμιο της προσβαλλομένης απόφασης. Ειδικότερα:

1) Από την γραμματική ερμηνεία του  άρθρου 43 του Ν. 4025/2011 προκύπτει σαφώς ότι η έκδοση υγειονομικών διατάξεων του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με άμεσα εκτελεστό χαρακτήρα αφορούν στην υγιεινή και καθαριότητα καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, νοσοκομείων, ιδιωτικών κλινικών και εν γένει νοσηλευτικών ιδρυμάτων καθώς και για την αντιμετώπιση κινδύνου προερχομένου από μεταδοτικά νοσήματα ή μικροβιακές μολύνσεις υπό την προϋπόθεση ότι η οι όροι της υγειονομικής διάταξης δεν αντίκειται  σε όρους εκδοθείσας έγκρισης περιβαλλοντικών όρων και εν γένει εκδοθεισών αδειών από άλλα αρμόδια όργανα.

Kατά συνέπεια η αντιμετώπιση κινδύνου μεταδοτικών νοσημάτων τόσο από το γράμμα όσο και από το πνεύμα της διάταξης είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με χώρους καταστημάτων, νοσοκομείων, κτλ. αφού συνδέονται με εκδοθείσες άδειες και εγκρίσεις περιβαλλοντικών όρων, αδειοδοτήσεων κτλ. 

Αντίθετα η προσβαλλομένη αναφέρεται σε περιορισμό διάδοσης λοιμωδών νοσημάτων με έλεγχο ειδικό ή μη προσώπων και χώρων διαβίωσης για τους οποίους σε κάθε περίπτωση δεν είναι υποχρεωτική οποιουδήποτε είδους άδεια ή έγκριση περιβαλλοντικών όρων.

2)  Από την ερμηνεία των διατάξεων του Ν. 3991/2011: 

«Αναθεωρημένος Διεθνής Υγειονομικός Κανονισμός του Παγκοσμίου Οργανισμού Υγείας (ΠΟΥ)»

προκύπτει και συγκεκριμένα από το άρθρο 2 ότι σκοπός και πεδίο εφαρμογής του σχετικού κανονισμού είναι η πρόληψη, προστασία, ο έλεγχος και η παροχή  υγειονομικής αντιμετώπισης στην διεθνή εξάπλωση νόσων με τρόπους που είναι ανάλογοι και περιορίζονται στους κινδύνους δημόσιας υγείας, και που αποφεύγουν περιττές παρεμβάσεις στην διεθνή μετακίνηση και το εμπόριο.  

Αναφέρεται όπως προκύπτει σαφώς στις δυνατότητες περιορισμού μετακινήσεων που γίνονται με νόμιμο τρόπο σε σημεία εισόδου χωρών και για πολύ ειδικές καταστάσεις.  

Με το άρθρο 6 του σχετικού Κανονισμού για να μπουν σε εφαρμογή οι σχετικές διατάξεις ελέγχου προσώπων θα πρέπει να γίνει σχετική κοινοποίηση του Κράτους Μέρους που έχει συμβληθεί, γνωστοποίηση στοιχείων με ένα ιδιαίτερα αυστηρό τρόπο. 

Αντίθετα η προσβαλλομένη απόφαση εξεδόθη όχι στα πλαίσια του συγκεκριμένου υγειονομικού κανονισμού και χωρίς να γίνει σε κάθε περίπτωση προηγούμενη κοινοποίηση και να μπει σε εφαρμογή ο μηχανισμός ενεργοποίησης του Διεθνούς Υγειονομικού Κανονισμού. 

Ο έλεγχος μεταναστών χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα και των αιτούντων άσυλο του άρθρου 1 παρ. 2 υποπαράγραφος β τελευταίο εδάφιο,  καθώς και ο ειδικός έλεγχος ΗΙV, HBV, HCV χρηστών ενδοφλέβιων ουσιών και εκδιδομένων ατόμων που ασκούν παράνομα πορνεία, ο έλεγχος των εργοδοτών και των χώρων διαβίωσης δεν προβλέπεται ούτε έχει σχέση με τον αναθεωρημένο Διεθνή Υγειονομικό Κανονισμό του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας, δεν αφορά καταστάσεις πραγματικά επικειμένου κινδύνου και δημιουργούν διακρίσεις που απαγορεύονται απ’ αυτόν.

3)   Από την ερμηνεία των διατάξεων του α.ν.  2520/1940   προκύπτουν τα εξής:. Συγκεκριμένα το άρθρο 1 παρ. 2 του ως άνω νόμου αναφέρει ότι: 

«Τα δι’ υγειονομικών διατάξεων επιβαλλόμενα μέτρα θέλουσιν αποβλέπει ιδίως εις την ύδρευσιν και αποχέτευσιν την αποκομιδήν απορριμμάτων, την εξυγίανσιν  χώρων δυναμένων ν’ αποβώσιν εστίαι αναπτύξεως μολυσματικών νόσων, την υγιεινήν εν γένει και καθαριότητα οικίων ξενοδοχείων εργοστασίων, καταστημάτων, των δημοσίων ή κοινόχρηστων τόπων  και καταστημάτων, την υγιεινήν κατάστασιν και καθαριότητα των εν τοις καταστήμασιν υπηρετούντων υπαλλήλων, τον σταυλισμόν των ζώων και την κατεργασίαν των προιόντων αυτών, την από υγιεινής απόψεως καταλληλότητα των προς βρώσιν τροφίμων, την λήψιν μέτρων υγιεινής και καθαριότητατος των μεταφορικών μέσων και των μέσων συγκοινωνίας και την εν γένει λήψιν πάντων των μέτρων προς πρόληψιν και καταπολέμησιν επιδημικών νόσων και προστασίαν της δημόσιας υγείας».

Είναι σαφές ότι ο συγκεκριμένος αναγκαστικός νόμος δεν αναφέρεται σε έλεγχο νοσημάτων σε πρόσωπα, η αναφορά της υγιεινής κατάστασης και καθαριότητας υπαλλήλων  έχει να κάνει με την καθημερινή σωματική υγιεινή υπαλλήλων καταστημάτων και όχι νοσούντων από νοσήματα που περιγράφονται στην προσβαλλόμενη.   

Επίσης έχει να κάνει με την εν γένει υποχρεωτική ύδρευση, αποχέτευση, αποκομιδή απορριμμάτων οικιών ή καταστημάτων.  

Η συγκεκριμένη αναφορά πρέπει να ερμηνευτεί υπό το φως των αναγκών της κοινωνίας πριν το Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο όπου μεγάλος αριθμός οικιών ακόμη και στα αστικά κέντρα δεν είχαν αποχέτευση σύστημα αποκομιδής  απορριμμάτων επιβάλλοντας υποχρεωτική υπαγωγή των οικιών αυτών σε ένα γενικότερο σύστημα αποχέτευσης, αποκομιδής απορριμμάτων και ύδρευσης και όχι σε πρόσωπα που αδυνατούν να έχουν εκ των πραγμάτων τις στοιχειώδεις συνθήκες υγιεινής λόγω πραγματικής αδυναμίας

(άστεγοι, χρήστες ενδοφλέβιων ουσιών και γενικά πρόσωπα που βρίσκονται σε ευάλωτη κατάσταση).

Β’ ΛΟΓΟΙ ΑΚΥΡΩΣΗΣ

Εισαγωγικά:

Σύμφωνα με την Έκθεση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής που συνέταξαν οι  Εισηγητές Τ. Βιδάλης, Α.Λ. Χάγερ-Θεοδωρίδου σε συνεργασία με Γ.Μ. Μανιάτης και Κ. Τσουκαλάς και η οποία βρίσκεται δημοσιευμένη στη σχετική σελίδα της ως άνω Επιτροπής:

«1.  Μεταδοτικά λοιμώδη νοσήματα

Το κύριο χαρακτηριστικό των μεταδοτικών λοιμωδών νοσημάτων  έγκειται στο ότι το πρόσωπο που έχει προσβληθεί από αυτά καθίσταται ταυτόχρονα φορέας μετάδοσής τους σε άλλα πρόσωπα.   

Είναι επομένως βέβαιο ότι, αντίθετα με ό,τι συμβαίνει στις άλλες ασθένειες, οι αποφάσεις του ασθενούς, δεν περιορίζουν τα αποτελέσματά τους στον ίδιον, αλλά ενδέχεται να επηρεάσουν την υγεία άλλων ή και του κοινωνικού συνόλου γενικότερα.

Ήδη το γεγονός αυτό καθιστά το ζήτημα της αυτονομίας του ασθενούς περισσότερο σύνθετο.   

Ο κίνδυνος για την υγεία  των άλλων δικαιολογεί κάποιους περιορισμούς στην αυτονομία αυτή.  Πρόκειται για περιορισμούς δύο ειδών, είτε στη stricto sensu αυτονομία στο πεδίο της υγείας (δηλαδή στο δικαίωμα καθενός να αποφασίζει για τα θέματα της υγείας του) είτε στην εν γένει αυτονομία (ιδίως στην απόλαυση της ελευθερίας κίνησης και εγκατάστασης) των οποίων τη δυνατότητα προβλέπουν τόσο το διεθνές δίκαιο όσο και οι σύγχρονες εθνικές έννομες τάξεις, μεταξύ αυτών και η ελληνική.

Ωστόσο, εφόσον ο τρόπος μετάδοσης καθώς και η βαρύτητα των λοιμωδών νοσημάτων ποικίλουν σημαντικά, η φύση και η έκταση τέτοιων περιορισμών απαιτούν ιδιαίτερη εξέταση.

2. Η προτεραιότητα της αυτονομίας

Στο παραπάνω πλαίσιο, η Επιτροπή επιβεβαιώνει την ήδη διατυπωθείσα Γνώμη της περί της προτεραιότητας της αυτονομίας του προσώπου, δηλαδή της ελευθερίας του να αποφασίζει τόσο για την προστασία της υγείας του όσο και για τον γενικότερο τρόπο ζωής του εφ’ όσον αυτή δεν επηρεάζει σημαντικά τη ζωή των άλλων.

Η παραδοχή αυτή σημαίνει πρωτίστως ότι η ιατρική κοινότητα που καλείται να συμβουλεύσει ως προς τα αναγκαία μέτρα προστασίας της δημόσιας υγείας, αλλά και οι δημόσιες αρχές όταν καλούνται να λάβουν τέτοια μέτρα, δεν πρέπει προβαίνουν σε περιορισμούς της αυτονομίας χωρίς ειδικά τεκμηριωμένο λόγο.

Η Επιτροπή θεωρεί, ειδικότερα, ότι οι γενικοί κανόνες που διέπουν την άσκηση της αυτονομίας στη σχέση ασθενούς -ιατρού, αφήνουν οι ίδιοι ευρέα περιθώρια και για την αποτελεσματική αντιμετώπιση των μεταδοτικών νοσημάτων λοιμωδών νοσημάτων.   

Ενδεικτικώς αναφέρονται η κατάλληλη ενημέρωση των ασθενών –που μπορεί να περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, συμβουλές αυτοπεριορισμού –και, εξαιρετικά, η δυνατότητα αυτενέργειας του ιατρού σε περιπτώσεις επείγουσας ανάγκης. 

Οπωσδήποτε, στις περιπτώσεις δύσκολα μεταδιδόμενων ή ήπιων λοιμωδών νοσημάτων η ευχέρεια επιστολής περιορισμών μειώνεται.

ΙΙ. Ειδικά ζητήματα

Εφ’ όσον απειλείται η δημόσια υγεία από την εξάπλωση μεταδοτικών λοιμωδών νοσημάτων, η Επιτροπή κρίνει τα ακόλουθα:

1.      Περιορισμοί στην αυτονομία ως προς την προσωπική υγεία.

α) Βασικές αρχές

Τα μέτρα πρόληψης της απειλής για την υγεία τρίτων, που αποφασίζονται από τα αρμόδια όργανα της Πολιτείας, μπορούν να περιλαμβάνουν και περιορισμούς στην αυτονομία των πολιτών στο πεδίο της υγείας, αλλά μόνο σε εξαιρετικές συνθήκες. 

«Εξαιρετικές» είναι οι συνθήκες της εκδήλωσης επιδημίας ή πανδημίας, σύμφωνα με το διεθνώς αναγνωρισμένο περιεχόμενο των δύο όρων.   

Το περιεχόμενο αυτό δεν μπορεί να διευρύνεται αυθαίρετα από εθνικά όργανα.

Οι περιορισμοί αυτοί αφορούν κυρίως το δικαίωμα συναίνεσης του προσώπου και συνεπάγονται, αντίστοιχα, τη διεύρυνση των δυνατοτήτων αυτενέργειας του ιατρού και των επιφορτισμένων με την προστασία της υγείας αρχών. 

Θεσμικό υπόβαθρο τέτοιων περιορισμών αποτελεί κυρίως η σχετική πρόβλεψη του άρθρου 8 της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική (Σύμβαση του Οβιέδο), που δικαιολογεί αυτή την αυτενέργεια σε  «επείγουσες καταστάσεις».

Στο πλαίσιο αυτό, οι περιορισμοί πρέπει να ακολουθούν την αρχή της αναλογικότητας, δηλαδή να είναι κατάλληλο και αναγκαίο μέσο για την προστασία της δημόσιας υγείας και να μην υπερβαίνουν τον επιδιωκόμενο σκοπό.

β) Εμβολιασμοί

Οι εμβολιασμοί του πληθυσμού ως παρεμβατικό προληπτικό μέτρο, ιδιαιτέρως στις ευπαθείς ομάδες, κατ’ αρχήν διενεργούνται με βάση τη συναίνεση ύστερα από ενημέρωση των πολιτών.   

Η ενημέρωση, ωστόσο, εν προκειμένω, αρκεί να απευθύνεται σε όλο τον πληθυσμό, με τη βοήθεια των μέσων επικοινωνίας.   

Καθήκον της Πολιτείας είναι να εξασφαλίζει την εγκυρότητα αυτής της πληροφόρησης, αναθέτοντάς την αποκλειστικά στο υπεύθυνο προς τούτο όργανο και λαμβάνοντας μέτρα για την αποφυγή ανακριβών πληροφοριών που μπορεί να καλλιεργούν δυσπιστία ή και φόβο.

Αξίζει, πάντως, να αναφερθεί ότι στις ΗΠΑ το 99% των παιδιών εμβολιάζονται με ελάχιστο ποσοστό επιπλοκών, γεγονός που αποδεικνύει ότι οι τελευταίες είναι υποπολλαπλάσιες των ωφελημάτων, επομένως δεν δικαιολογείται η καλλιέργεια αμφιβολιών. 

Σε «επείγουσες καταστάσεις», υπό την παραπάνω έννοια, η Επιτροπή θεωρεί ότι δεν μπορεί να αποκλεισθεί ακόμη και ο υποχρεωτικός εμβολιασμός, ιδιαίτερα προσώπων που, λόγω επαγγέλματος, αποτελούν σε υψηλό βαθμό φορείς μόλυνσης και μετάδοσης ασθενειών.   

Στα πρόσωπα αυτά θα πρέπει να παρέχεται η ευχέρεια αλλαγής καθηκόντων.   

Η εφαρμογή των καθιερωμένων επιστημονικών προϋποθέσεων για τη διενέργεια κλινικών μελετών σε νέα θεραπευτικά μέσα (εμβόλια ή και φάρμακα) δεν δικαιολογείται να υποχωρεί, προκειμένου να επισπευσθεί η διάθεση τέτοιων μέσων στον πληθυσμό.   

Τούτο διότι, έτσι, παραμένει αβέβαιη η αποτελεσματικότητά τους, με τελική συνέπεια την παραπλάνηση των πολιτών.

Επιπροσθέτως, η Επιτροπή κρίνει ότι, εν όψει των εξαιρετικών συνθηκών επιδημιών ή πανδημιών, ένας περιορισμός του δικαιώματος ευρεσιτεχνίας σε νέα θεραπευτικά μέσα θα ήταν δικαιολογημένος, στο μέτρο του δυνατού.   

Ο εν λόγω περιορισμός θα μπορούσε να προταθεί ως δικαιοπολιτική επιλογή στα αρμόδια διεθνή και υπερεθνικά όργανα.

γ) Θεραπευτική αγωγή

Η θεραπευτική αγωγή σε όσους έχουν νοσήσει, πρέπει να βασίζεται επίσης στη συναίνεση ύστερα από ενημέρωσή τους. 

Η αναγκαστική θεραπεία είναι κατ’ αρχήν αδικαιολόγητη, εκτός αν συντρέχει 

«επείγουσα κατάσταση».

Όταν, είτε το ιατρικό και νοσηλευτικό προσωπικό είτε τα διατιθέμενα θεραπευτικά μέσα δεν επαρκούν για τη θεραπευτική φροντίδα όλων των πασχόντων 

(ιδίως σε περιπτώσεις ταχείας εξάπλωσης ενός νοσήματος) 

η Επιτροπή επισημαίνει ότι η Πολιτεία θα πρέπει να θεσπίζει εγκαίρως γενικούς κανόνες προτεραιότητας για την πρόσβαση στη θεραπεία.   

Ενδεικτικά αναφέρονται, ως τέτοια κριτήρια, η σοβαρότητα της κατάστασης της υγείας, η ηλικία του ασθενούς και ο προσδιορισμός των εκάστοτε ευπαθών ομάδων.

2.      Περιορισμοί στην αυτονομία ως προς τη δημόσια υγεία.

α) Γενικός κανόνας

Περιορισμοί στην εν γένει αυτονομία των ασθενών – ιδίως στην ελευθερία κίνησης και εγκατάστασης – δικαιολογούνται μόνον αν είναι απολύτως αναγκαίοι για την προστασία της δημόσιας υγείας, σύμφωνα με το Σύνταγμα (άρθρα 5 παρ.4, 25 παρ. 1), τηρουμένης οπωσδήποτε της αρχής της αναλογικότητας όπως εξειδικεύτηκε προηγουμένως.   

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι ο ασθενής θα πρέπει να περιορίζεται σε ειδικά διαμορφωμένους χώρους κατά το διάστημα παραμονής σε νοσηλευτική μονάδα.

β) Ο κίνδυνος του κοινωνικού στιγματισμού.

Η Επιτροπή επισημαίνει τον κίνδυνο κοινωνικού στιγματισμού που συνεπάγεται τυχόν απομόνωση («γκετοποίηση») συγκεκριμένων πληθυσμιακών ομάδων με ιδιαίτερα πολιτισμικά χαρακτηριστικά ή χαρακτηριστικά τρόπου ζωής, σε περιπτώσεις εκδήλωσης μεταδοτικών λοιμωδών νόσων στις ομάδες αυτές.

Οι εν λόγω περιπτώσεις πρέπει να αντιμετωπίζονται με την εξατομικευμένη παροχή ιατρικής περίθαλψης, αλλά και με μέτρα κοινωνικής πρόνοιας από την πλευρά της Πολιτείας, ιδίως όσον αφορά τη βελτίωση των συνθηκών υγιεινής στο περιβάλλον διαβίωσης αυτών των ομάδων.

γ) Παράνομοι μετανάστες

Στην περίπτωση εκδήλωσης λοιμωδών νόσων, αλλά και της αναγκαίας λήψης σχετικών προληπτικών μέτρων (π.χ. εμβολιασμοί) σε παράνομους μετανάστες, η Πολιτεία πρέπει να μεριμνήσει, ώστε να αποφευχθεί ο κίνδυνος να μην εμφανισθούν αυτοί στις υγειονομικές υπηρεσίες.  

Η απρόσκοπτη πρόσβαση των μεταναστών στις υπηρεσίες υγείας δεν πρέπει να συναρτάται με το μεταναστευτικό τους καθεστώς διότι, διαφορετικά, αυξάνονται οι κίνδυνοι για την δημόσια υγεία γενικότερα.

δ) Λοίμωξη ΗΙV/AIDS

Η συγκεκριμένη λοίμωξη παρουσιάζει ιδιαίτερα προβλήματα.   

Ο ιός μεταδίδεται συγκριτικά δύσκολα, ωστόσο το νόσημα είναι πολύ σοβαρό, παρά τις προόδους στην αντιμετώπισή του κατά τις τελευταίες δεκαετίες.   

Επί πλέον, η κοινωνική του πρόσληψη–ιδίως σε σχέση με ευαίσθητες ομάδες υψηλού κινδύνου – παραμένει στη χώρα μας εξαιρετικά αρνητική.   

Χρειάζεται, πάντως, να σημειωθούν τα εξής:

Η αυτονομία οροθετικών στον ιό και ασθενών μπορεί να περιορίζεται για την προστασία της δημόσιας υγείας μόνον όταν οι συγκεκριμένες συνθήκες κοινωνικής συναναστροφής ευνοούν τη μετάδοση. 

Έτσι, ενώ δεν δικαιολογείται υποχρεωτική εξέταση διαπίστωσης της οροθετικότητας άνευ ετέρου, τέτοια εξέταση είναι θεμιτή σε επαγγέλματα όπως π.χ. των ιατρών ή των νοσηλευτών ή για τη συμμετοχή σε ορισμένες κοινωνικές δραστηριότητες, όπως είναι π.χ. οι αθλητικές. 

Στις περιπτώσεις αυτές, τυχόν διαπίστωση της οροθετικότητας δικαιολογεί την απομάκρυνση από το συγκεκριμένο – και μόνο – περιβάλλον κοινωνικής επαφής

Αντίθετα, εκδηλώσεις κοινωνικής συναναστροφής που δεν καθιστούν πιθανή τη μετάδοση του ιού, δεν δικαιολογούν αποκλίσεις από τον σεβασμό της αυτονομίας που ισχύει για όλους.

Με ιδιαίτερη, τέλος, προσοχή πρέπει να αντιμετωπίζονται περιπτώσεις εμφάνισης του ιού σε κλειστούς χώρους υποχρεωτικής διαβίωσης, όπως π.χ. το σχολείο, αλλά και τα νοσοκομεία, τα στρατόπεδα ή οι φυλακές.   

Τυχόν περιορισμοί στην αυτονομία που κατά περίπτωση κρίνονται αναγκαίοι, θα πρέπει να συνδυάζονται και με άλλα μέτρα εποπτείας ώστε να μην καταλήγουν εις βάρος του σκοπού που εξυπηρετεί η διαβίωση εκεί του οροθετικού προσώπου 

(π.χ. η συμμετοχή του σε κοινές σχολικές δραστηριότητες, σε στρατιωτικές ασκήσεις κλπ).

α. Με την προσβαλλομένη στο σύνολό της καταστρατηγείται η αρχή της προστασίας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας αφού προσβάλλεται η προσωπικότητα με βάση το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος και τα άρθρα 57 και 59 ΑΚ.

β. Καταστρατηγείται «το χρέος κοινωνικής αλληλεγγύης» άρθρο 25 παρ. 4 Σ.

γ. Προσβάλλεται ως παρεχόμενη αρχή η αρχή της συναίνεσης ύστερα από ενημέρωση του ασθενή που απορρέει από την ελευθερία βούλησης του προσώπου και σεβασμού στην αξιοπρέπειά του.

Στη Σύμβαση για τα δικαιώματα του ανθρώπου και τη Βιοϊατρική (Οβιέδο, 1997), η οποία κυρώθηκε με το ν. 2619/1998 και αποτελεί σύμφωνα με το άρθρο 28 (παρ. 1 (α)) του Συντάγματος «τυπική δύναμη υπέρτερη κάθε άλλης αντίθετης της διάταξης νόμου», ορίζεται ο γενικός κανόνας της συναίνεσης ως εξής: 

«Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνο, αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του. 

Το πρόσωπο αυτό θα ενημερώνεται εκ των προτέρων καταλλήλως ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και κινδύνους που αυτή συνεπάγεται.   

Το ενδιαφερόμενο πρόσωπο μπορεί ελεύθερα και οποτεδήποτε να ανακαλέσει τη συναίνεσή του».

Στο ελληνικό δίκαιο η γενική αυτή αρχή διατυπώνεται ρητά στη Σύμβαση του Οβιέδο, στον ΚΙΔ και στο άρθρο 47 του Ν. 2071/1992. 

Θεμελιώνεται, επίσης, στο Σύνταγμα (άρθρο 5 Συντ.) και στο άρθρο 57 ΑΚ για την προστασία της προσωπικότητας. 

Παράλληλα, μπορεί να βρει έρεισμα και στη σύμβαση (288 ΑΚ). 

Ένα πλέγμα διατάξεων υπεισέρχεται σε σχέση με την ιατρική αστική ευθύνη ως προς την αυθαίρετη ιατρική επέμβαση, ανάλογα με τη νομική βάση ή τη συρροή νόμων ή αξιώσεων που θα υιοθετηθεί: παράβαση του νόμου, αθέτηση συμβατικών υποχρεώσεων, προστασία από προσβολή της προσωπικότητας, αδικοπραξία. 

Πιο συγκεκριμένα, σε σχέση με την ιατρική ευθύνη δεν μπορεί να μην λάβει υπόψη, εκτός από τις διατάξεις της αποζημίωσης για αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης, και το άρθρο 8 του Ν. 2251/1994 για την ευθύνη του προσώπου που παρέχει υπηρεσία, έστω και αν η νομολογία δεν έχει αποφανθεί ακόμη για τους γιατρούς.   

Η αθέτηση συναίνεσης ύστερα από ενημέρωση υπάγεται και στην ευθύνη από αδικοπραξία, όπου ο ελληνικός Αστικός Κώδικας περιλαμβάνει γενικό κανόνα και ορίζει ως νόμιμο λόγο της ευθύνης την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του προσώπου (914, 932 ΑΚ). 

Αν δεχτούμε τη θέση της παράβασης νόμου, υπάρχει ευθύνη του γιατρού κατά τις διατάξεις για την αδικοπραξία και πιθανόν για ικανοποίηση ηθικής βλάβης, ενώ ενδέχεται να συντρέχει και συμβατική ευθύνη. 

(βλ. Μαρία Μητροσύλη, «Το Δίκαιο της Υγείας», κεφ. 1 & 8, εκδόσεις Παπαζήση).

δ. Καταστρατήγηση της αρχής της ισότητας, της αναλογικότητας και επιβολή διακρίσεων.

Επειδή η προφύλαξη και η ασφάλεια αφενός περιορίζουν τα ατομικά δικαιώματα και ελευθερίες και αφετέρου αναγνωρίζεται στη δράση της διοίκησης ένας πρόσθετος πατερναλιστικός ρόλος.  

Φυσικά, σε κάθε περίπτωση η εκτίμηση ενός αβέβαιου ρίσκου θα πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τις επιστημονικές και τεχνικές γνώσεις της ιατρικής που επικρατούν εκείνη την ιστορική περίοδο.  

Η γαλλική νομολογία δέχεται τη διακριτική ευχέρεια της διοίκησης προκειμένου για την εφαρμογή της αρχής της προφύλαξης σχετικά με τα μέτρα για την προστασία της υγείας (Deguergue, 2007, σ. 155-156). 

Αυτή, όμως, η στάση του γάλλου δικαστή έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του ΔΕΚ. Το ΔΕΚ υπογραμμίζει σχετικά ότι τα κράτη-μέλη της ΕΕ πρέπει να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας και να παίρνουν μόνο τα αναγκαία περιοριστικά μέτρα για την προστασία της δημόσιας υγείας και όχι δυσανάλογα και υπέρμετρα σε σχέση με την αβεβαιότητα του κινδύνου (Deguergue, 2004, σ. 80).

ε. Παραβίαση της ιδιωτικότητας του προσώπου.

Ειδικότερα

● το άρθρο 1 παρ. 2β τελευταίο εδάφιο παραβιάζει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια, καθώς οι μετανάστες χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα και οι αιτούντες άσυλο εξαναγκάζονται σε ιατρική εξέταση.  Η διάταξη αυτή έρχεται σε αντίθεση 

α) με το άρθρο 47 παρ. 3 του Ν. 2071/1992 για τα δικαιώματα του νοσοκομειακού ασθενούς καθότι η υποχρεωτική εξέταση και η υποβολή σε θεραπεία ασθενών απαγορεύεται εκεί ρητώς, 

β) έρχεται όμως και σε αντίθεση με το άρθρο 5 του Ν. 2619/1998 με τον οποίο κυρώθηκε η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και την Βιοιατρική, 

γ) παραβιάζει επίσης το δικαίωμα του ασθενούς στην αυτονομία σύμφωνα και με τα προαναφερόμενα που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 του Συντάγματος. 

Εξαιρετικά δύναται να προβλεφθεί η υποχρέωση εξέτασης και μόνο εξέτασης για τους αιτούντες άσυλο βάσει του άρθρου 9 της Οδηγίας 2003/2009/ΕΚ για τους δε  και για τους μετανάστες ως προϋπόθεση μόνο εισόδου στη χώρα και όχι παραμονής σε αυτή, βάσει του άρθρου 31 παρ. 2 Ν. 3991/2011 που κύρωσε τον Διεθνή Υγειονομικό Κανονισμό του Π.Ο.Υ. κατά τα προαναφερόμενα. 

Η υποχρεωτική θεραπεία νοείται μόνο στην περίπτωση που ο κίνδυνος δημόσιας υγείας είναι άμεσος και επικείμενος, δηλαδή ενός ενδεχομένου περιστατικού που θα επηρεάσει την υγεία των ανθρώπων. 

Ο κίνδυνος όμως αυτός πρέπει να είναι πραγματικός και όχι εικαζόμενος και κάθε ιατρική πράξη για να είναι σύννομη θα πρέπει να γίνεται μόνο με την συναίνεση του ασθενούς που υποβάλλεται σε αυτή.

● Ως προς το άρθρο 1 παρ. 3 και παρ. 8 με τις οποίες προβλέπεται  η δημιουργία ειδικών χώρων στα νοσηλευτικά ιδρύματα με σκοπό τον περιορισμό των μεταναστών και αιτούντων άσυλο σε απομόνωση, καραντίνα και νοσηλεία και ο περιορισμός όσων έχουν μπει στη χώρα χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα, στους οποίους συμπεριλαμβάνονται οι πρόσφυγες και οι αιτούντες άσυλο, αναφέρουμε τα κάτωθι: 

Η πρακτική αυτή παραβιάζει ευθέως 

α) το άρθρο 5 παρ. 2 του Συντάγματος που προστατεύει την ελευθερία όλων χωρίς διακρίσεις όσων βρίσκονται στην ελληνική επικράτεια, 

β) τον ίδιο τον Διεθνή Κανονισμό του Π.Ο.Υ. τον οποίο και βεβαίως επικαλείται η ως άνω προσβαλλόμενη απόφαση στο προοίμιό της. 

Σύμφωνα με αυτόν τα μέτρα της δημόσιας υγείας δεν πρέπει να περιλαμβάνουν μέτρα επιβολής νόμων ή ασφάλειας αρ. 1. 

Η δε καραντίνα επιβάλλεται αποκλειστικά στην περίπτωση επικείμενου κινδύνου δημόσιας υγείας.

● Ειδικότερα, για τα νοσήματα του άρθρου 1 παρ. 4 όπως για παράδειγμα ο HIV, αναφέρουμε ότι δεν αποτελούν σε καμία περίπτωση επικείμενο κίνδυνο δημόσιας υγείας, αφού η μετάδοσή του δύναται να αποφευχθεί με την κατάλληλη συμπεριφορά – προφύλαξη του πληθυσμού.  

Με σχετική δε απόφαση του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας ο HIV δεν αποτελεί επικίνδυνο για την υγεία μεταδιδόμενο νόσημα και δεν προκαλεί καταστάσεις εκτάκτου κινδύνου με βάσει το Διεθνή Υγειονομικό Κανονισμό του Παγκοσμίου Οργανισμού Υγείας.   

Κατά συνέπεια, ο ειδικός έλεγχος που επιβάλλει η προσβαλλομένη εκτός της πρόκλησης διακρίσεων, της προσβολής της αρχής της συναίνεσης και λοιπών αρχών όπως αναφέρονται στους Β’ λόγους ακύρωσης, δεν θα πρέπει σε καμία περίπτωση να θεωρείται κατάσταση εκτάκτου κινδύνου με όλες τις συνέπειες που ο νόμος ορίζει για την αποσόβησή του.

● Οι διατάξεις αυτές φωτίζονται ερμηνευτικά με την εγκύκλιο της 2.4.2012 με την οποία ο Γενικός Γραμματέας του ΥπΥΚΑ επιβάλει από τα νοσοκομεία να προχωρήσουν σε δημιουργία χωριστών χώρων λειτουργίας για πρόσωπα χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα, ανεξάρτητα εάν αυτοί είναι φορείς ή όχι μεταδιδόμενων μολυσματικών ασθενειών.   

Είναι προφανής η αντίθεση τόσο με το άρθρο 5 παρ. 5 του Συντάγματος, όσο και με το άρθρο 3 της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και την Βιοιατρική, αφού κάθε διαχωρισμός αποτελεί διάκριση. 

Ο διαχωρισμός ασθενών κατά τη νοσηλεία τους όχι βάσει της ασθενείας, αλλά του αν έχουν νομιμοποιητικά έγγραφα αποτελεί ευθεία προσβολή της αξιοπρέπειας του ατόμου και του θεμελιώδους δικαιώματός του στη μη διάκριση, σχετικό και το άρθρο 3 του Δ.Υ.Κ του Π.Ο.Υ.

● Το άρθρο 2 παρ. 4 επιβάλλει την υποχρέωση των ιατρών αναφοράς στις αστυνομικές ή εισαγγελικές αρχές κάθε παραβίασης διατάξεων για πιστοποιητικά υγείας, καθώς και της μη μέριμνας εργοδοτών να τυγχάνουν οι εργαζόμενοι τους ιατρικής αξιολόγησης σε περίπτωση εμφάνισης οιασδήποτε συμπτωματολογίας, εκτός ότι αποτελεί αποτρεπτικό παράγοντα για τον ασθενή αλλοδαπό στον οποίο περιλαμβάνεται και ο πρόσφυγας, να ζητήσει ιατροφαρμακευτική περίθαλψη.  Το αποτέλεσμα είναι όχι τελικά η διαφύλαξη της δημόσιας υγείας αλλά η πιθανή μετάδοση ασθενείας του. 

Η διάταξη αυτή αντίκειται σε οποιαδήποτε έννοια ισότητας και αναλογικότητας. 

Επίσης δεν είναι στο πνεύμα της Εγκυκλίου Υ1/3239/4.7.2000.

● Όλες οι διατάξεις που αναφέρονται σε υποχρεωτική εξέταση προσώπων χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα, πλην των υπολοίπων αναφερομένων παραβιάσεων, έρχονται σε αντίθεση με το άρθρο 84 Ν. 3386/2005 που επιβάλλουν στα νοσοκομεία την εξέταση και την νοσηλεία μόνο σε «περιπτώσεις επείγοντος περιστατικό και μέχρι να σταθεροποιηθεί η κατάσταση της υγείας τους».»

● Οι διατάξεις που αφορούν τους χώρους διαβίωσης επεμβαίνουν στην ιδιωτικότητα του προσώπου. Εκτός αυτού η διάταξη του άρθρου 3 παρ. β, σύμφωνα με την οποία οι κύριοι ή οι νομείς των κτιρίων και λοιπών χώρων διαμονής που έχουν καταληφθεί χωρίς τη συναίνεσή τους από τρίτους υπό συνθήκες που μπορεί να προκαλείται κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, υποχρεούνται να ενεργήσουν με δικαστικά μέσα ή με τη συνδρομή των οργάνων της Ελληνικής Αστυνομίας για την άμεση αποβολή των ως άνω τρίτων. 

Σε αντίθετη περίπτωση είναι συνυπεύθυνοι για παραβάσεις της παρούσας διάταξης. 

Οι διατάξεις αυτές έρχονται σε αντίθεση αφενός με το Σύνταγμα συγκεκριμένα με το άρθρο 9 Σ και το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ και τις διατάξεις περί αποβολής της νομής και μισθωτικών διαφορών του Αστικού Κώδικα αφού δεν γίνεται καμία αναφορά σε αυτές. 

Επιπλέον, επιβάλλει σε πρόσωπα να προβούν σε ενέργειες για τις οποίες αφενός δεν έχουν ευθύνη και αφετέρου τους επιβάλλουν να προβούν σε παράνομες ενέργειες, όπως η αποβολή από τη νομή ή κατοχή προσώπων χωρίς τις νόμιμες ενέργειες. 

Εάν αναφερόταν ο Υπουργός σε νόμιμες ενέργειες περί αποβολής, νομής και κατοχής θα παρέπεμπε στις σχετικές νομοθετικές ρυθμίσεις.

Επιπλέον, με ένα πλέγμα υποχρεώσεων διαβίωσης παρεμβαίνει στην ιδιωτική σφαίρα των αιτούντων άσυλο οι οποίοι αν και με το ΠΔ 220/2007 το οποίο ενσωματώνει αντίστοιχο Κανονισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δικαιούνται δωρεάν στέγης, η Ελληνική Διοίκηση δεν τους την παρέχει υποχρεώνοντάς τους να μένουν σε κακές συνθήκες διαβίωσης για τις οποίες δεν φέρουν καμία ευθύνη. 

Αντίθετα τους υποχρεώνει σε συνθήκες τις οποίες όφειλε η ίδια η Διοίκηση και ειδικότερα το συγκεκριμένο Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης να τους παρέχει.

● Το αυτό ισχύει για την παρ. δ του άρθρου 3 το οποίο παρεμβαίνει σε εξαιρετικό βαθμό στην ιδιωτικότητα επιβάλλοντας πόρτες και παράθυρα που να διασφαλίζουν την ασφάλεια εσωτερικών χώρων, ακόμα και από κακόβουλες ενέργειες.

Η συγκεκριμένη διάταξη επιβάλλει σοβαρότατες διακρίσεις σε ευάλωτες ομάδες, όπως τοξικομανείς, αιτούντες άσυλο και μετανάστες, των οποίων οι συνθήκες διαβίωσης δεν εξαρτώνται από τη βούλησή τους.

● Οι ως άνω διατάξεις  καταστρατηγούν τις διατάξεις του Διεθνούς Δικαίου περί Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, Συντάγματος και Διεθνώς Συμβάσεων που έχει υπογράψει χωρίς να έχει και αναγκαστικά κυρώσει η Ελλάδα, οι οποίες δεν μπορούν να εφαρμοστούν με την παρούσα απόφαση αν και αυτό το επιβάλλει το άρθρο 1 παρ. 3 τελευταίο εδάφιο της προσβαλλομένης.

Eπειδή επιφυλασσόμαστε να ζητήσουμε για την προσβολή και άλλων τυχόν διατάξεων του προσβαλλόμενου Π.Δ./ματος.

Επειδή η ως άνω προσβαλλόμενη απόφαση και οι ειδικότερα προσβαλλόμενες διατάξεις θέτουν ζητήματα ερμηνείας δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και σχετικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Επειδή διορίζουμε ως πληρεξούσιο δικηγόρο Αθηνών τον Σπυρίδωνα Κουλοχέρη του Σταματίου (ΑΜ 13867).

Επειδή η αίτησή μας είναι νόμιμη και βάσιμη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΖΗΤΟΥΜΕ

1. Να γίνει δεκτή η αίτησή μας. 
2. Να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη Απόφαση και κάθε άλλη σχετική διοικητική πράξη που απορρέει ή συνδέεται με αυτή. 
3. Να καταδικαστεί το Δημόσιο στη δικαστική μας δαπάνη.

Αθήνα, 18 Ιουνίου 2012

Ο πληρεξούσιος δικηγόρος,